【观点】周子健：浅析期货外汇网络非法交易的法律适用

周子健，华东政法大学刑法学博士研究生，上海市铁路运输检察院副检察长、检察官

摘要：非法利用互联网进行期货、外汇交易罪一般是指未经国家有关部门批准，设立可以通过互联网实现委托指令、交易方式具有期货特征的交易平台，并声称对接境内外期货市场，招商引资 个人在平台上进行期货交易，致使投资者蒙受损失的犯罪行为。 在将资金和数据接入海外市场和通过后台篡改数据骗取投资者获利两种行为模式下，前者被认定为非法操作，后者被认定为诈骗。 实践中没有异议。 难点在于，在设置虚拟盘但未使用虚假数据故意给客户造成损失或无法提取资金的情况下，在判断非法经营罪与诈骗罪时，不能仅凭是否存在非法经营罪。资金是否注入境外交易平台，或是否实际收到数据。 标准是境外平台市场，但仍应以是否存在以非法占有为目的的侵权财产罪为标准。

关键词：期货非法交易，外汇，非法操作，诈骗，网络，期货非法交易，外汇，犯罪

非法期货、外汇交易最早发生于1990年代，历来行政监管部门和司法部门查处明确。 进入21世纪后，随着互联网的逐步发展，利用互联网进行非法期货、外汇交易的犯罪活动也逐渐浮出水面。 在此期间，出现了非法设立期货交易场所案件、非法经营现货黄金案件等阶段性特征。 由于互联网非法期货、外汇交易犯罪活动较早，一般具有现货交易资质的机构依托现货交易，采用标准化合约、高杠杆、保证金等交易规则，变相吸引投资者投资期货交易。 超出经营范围，未经批准擅自开展期货业务，在实践中一般被视为非法经营罪，争议不大。 但是，近年来随着互联网的不断发展，网络非法期货、外汇犯罪的手段不断更新，犯罪对象出现了新的名称，组织方式也更加公司化、集团化，并且交易方式变得更加隐蔽甚至颠倒过来。 在国外和网络空间，涉及加密货币的资金流动、暗网市场等新情况给取证、法律适用、定罪量刑带来了重大困难和新争议。 从目前的情况看，不仅在上海、北京、浙江、湖北等地，在全国范围内，此类案件越来越多，对我国防范化解金融风险和应对金融风险产生不利影响。上海建设国际金融中心。 本文重点讨论三个比较集中的争议问题。

一、互联网非法期货、外汇交易罪性质的认定

非法利用互联网进行期货、外汇交易犯罪，一般是指未经国家有关部门批准，设立可通过互联网实现委托指令且交易方式具有期货特征的交易平台，声称与境内外对接。国外期货市场，吸引投资者进行期货交易，导致投资者亏损。 常见的行为模式有：在境外人员教唆下，以犯罪嫌疑人实际控制的境内企业名义，通过微信公众号、自媒体号等社交平台、随意拨打电话等方式，向外界认为公司在境外注册或对接一定的交易平台，可为投资者进行外汇保证金交易，保证金杠杆比例高达1:500甚至1:1000； 犯罪嫌疑人在明知其交易平台未经国家主管部门批准的情况下，仍引诱众多投资者投资。 人们提供他人的银行账户接收投资者的存款资金，并将资金兑换成美元存入投资者的交易账户，供投资者进行外汇保证金交易，导致大部分投资者蒙受巨大损失。 此类案件中，行为人因不具备现货交易资质，擅自搭建互联网交易平台，声称具有合法经营境内外期货交易资质，引入境内外交易行情数据，引来小额交易等噱头。投资回报丰厚。 投资者，但投资者的存款并没有真正进入期货市场，平台与投资者实质上形成了对赌关系。 关于如何描述这种行为存在相当大的争议：

第一种观点认为，应认定为非法经营罪。 此类行为的违法性主要在于未经批准擅自从事期货交易，扰乱期货市场的正常管理秩序。 由于交易数据是真实的行情数据，客户有一定的自主权，客户是否盈利也处于不确定状态等，平台运营商实际上是在引入做市商机制，无法确定具有非法占有的目的，不宜认定为诈骗罪。

第二种观点认为，应认定为诈骗罪。 网上非法期货交易平台的经营者，往往以代理国内外期货市场为由，使用真实的期货市场数据，但实际上平台数据与市场数据没有关联，投资者的资金也没有汇入市场。真实的期货交易市场。 平台运营商和投资者本质上形成了一种博弈关系，投资者的损失成为平台运营商的利润。 如果平台经营者故意通过修改交易数据等方式造成客户损失，当然应认定为诈骗罪。 即使没有证据表明平台经营者采用修改交易数据等方式故意给客户造成损失，但从表面上看，行情数据真实，客户自行交易，出入金免费。 在交易市场交易，给投资者造成损失的，也应当认定为诈骗罪。

第三种观点认为，应认定为赌博罪或开设赌场罪。 肇事者设立了一个有固定人数的赌场。 当平台只收取佣金，不参与受害人的投资盈亏分配时，其利用期货市场高风险规律，类似于“设下陷阱引诱他人参与赌博”。 分配损失分别认定为赌博罪或开设赌场罪。

笔者认为：在资金和数据接入海外市场和通过后台篡改数据骗取投资者获利两种行为模式下，前者被认定为非法经营，后者被认定为非法经营。欺诈罪。 实践中没有异议。 难点在于，在设置虚拟盘但未使用虚假数据故意给客户造成损失或无法提取资金的情况下，在判断非法经营罪与诈骗罪时，不能仅凭是否存在非法经营罪。资金是否注入境外交易平台，或是否实际收到数据。 标准是境外平台市场，但仍应以是否存在以非法占有为目的的侵权财产罪为标准。 原因有三：一、民事诈骗罪不等于诈骗罪。 随着近年来国内交易场所的整顿和规范，部分国内投资者将目光投向了境外交易平台。 他们仍然希望涉足原油、黄金、货币期货等高风险投资产品，尽管他们知道投资是高风险的。 由于国内金融市场出于当前金融安全等多方面的考虑，并未开通这一渠道，部分投机者将这一潜在需求作为经济业务进行，此类业务缺乏法律依据，因此不会有外部监管。情况下，这些人员掌握资金形成资金池后，可能不会将客户的资金相应投入海外市场，但同时必须满足客户实时关注投资动向的需求，这导致创建虚拟磁盘。 但是，虚拟磁盘不能等同于欺诈骗局。 刑法上是否认定欺诈罪，不仅要看是否存在欺诈行为，还要看捏造事实、隐瞒真相的行为与给投资者造成损失的危害后果之间的因果关系。 如果存在市场不可控因素等其他因素，最终的亏损结果与行为人和诱导性没有必然联系，而是由期货本身的投资性和不确定性造成的，则不宜轻易认定诈骗罪。 当然，因果关系的成立并不仅仅依靠市场因素。 不少案例反映，犯罪团伙为了快速吸纳投资，大量招募员工、层级、代理人，甚至采用传销方式进行回款。 投资资金不可能再用于实际投资，此时也可以认定为诈骗罪。 其次，资本是一种物，而不是具体的物。 在当前的市场经济活动中，虽然私募基金等行业法规要求专用于基金项目，如经办人不得挪用特定资金和财产，但对特定仓位产生的资金也有相应的要求，由于金额不匹配，他们的行为被完全否定。 合法性难得，比如在非法吸收公众存款罪中，虽然“资金池”是定罪的重要标准，但正是因为这种情况赋予了银行等金融机构吸收存款的特征，从而从形式到危害后果，对理财秩序造成了实质性损害，但非法经营期货、外汇交易不承诺保本保息，与银行拉客有明显区别。 因此，简单的资金不匹配不能成为定罪的理由。

第三，赌博不等于开赌场。 基于高风险、高回报的特点，金融活动大多带有赌博的特点，测试也是金融从业者与投资者之间一对多、多对多的博弈，不宜处理作为安全犯罪，例如开设赌场； 并且如果投资者无法通过修改数据来获利，将破坏赌博以固定规则和运气来决定输赢的基本特征。 类似于赌博作弊，属于诈骗罪，不应以开设赌场罪论处。

二、非法经营罪适用的具体数额标准

在认定非法经营罪过程中，由于交易品种既包括大宗商品期货，也包括外汇，究竟是认定非法经营期货（刑法第225条第1款第三项）还是非法买卖外汇（刑法第225条）根据产品名称确定。 第225条第1款第4项），或统一认定为期货，还是统一认定为外汇，众说纷纭。 由于对两种违法经营行为适用的司法解释不同，起诉数额的标准也存在较大差异。 根据2010年《公安机关管辖刑事案件追诉标准规定（二）》，非法经营期货业务金额在30万元以上的，根据《关于办理刑事案件的规定》 《关于非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇业务适用法律若干问题的解释》（法市[2019]1号），查处非法买卖外汇500万元以上，而对涉案行为是否具有非法期货交易性质的认定，由中国证监会解释管理，由外汇管理部门负责解释管理，这使得上述争议具有较大的争议性。对司法实践的影响。

第一种观点认为，判断是否属于期货交易的关键不在于名称，而是要分析产品标的是否符合期货交易的特点。 根据《期货交易管理条例》，期货又称期货合约，是指期货交易场所统一制定，约定在特定时间交割一定数量标的物，放在未来。 它具有六个特点：一是获取风险利润，通过做空买卖、风险转移等方式进行套期保值，而非实物交割； 二是使用标准化合同。 期货交易以中心化交易为支撑，大部分交易将通过对冲和平仓的方式平仓。 需要预先设置标准化合同以提高效率； 三是实行双向交易和套期保值机制。 结算和履约保证金，通过加“杠杆”，可以投入更大的价值，既增加了盈利空间，也放大了亏损空间； 五是采用每日无负债结算制度，通过每日结算价结算交易者所有合约的盈亏、交易保证金（手续费等），当保证金余额低于规定标准时，他们将被通知增加，如果不及时增加，他们可能会被迫平仓并遭受损失； 六、集中交易应当经国务院批准或者集中在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所，不得设立期货交易场所，私自组织期货交易。 根据中国证监会2013年发布的《商品现货市场期货交易违法行为认定标准和程序》及《关于期货变相交易有关问题的批复》等文件，符合证监会要求目的（标准化合约作为交易对象，非实物交割）和形式要求（标准化合约，集中交易）应认定为变相期货交易。

回顾司法实践，支持这一观点的案例已经很多，从刑事审判参考案例到本市。

第二种观点认为，无论是否认定为期货业务，无论交易标的是外汇本身，还是黄金、股指、原油等商品或指数，因为它需要通过外汇存入外币资金，投资是一种外汇保证金，因此均属于非法炒汇行为。 未经国家金融主管部门批准，利用互联网通过境外平台非法炒汇，向客户承诺本金赚取收益，并取得客户的利润分成和部分返还的交易佣金的行为境外交易平台、司法实践中，如张某非法经营案，也认定为非法买卖外汇，是否构成非法经营罪，以500万数额为标准认定元。

第三种观点认为，由于两类交易的不同，它们实际上是同一种多重犯罪，或者是多种不同的违法经营行为的集合，可以根据不同的数额标准来定罪。和他们打交道的时候。

第四种观点认为，网络非法期货、外汇交易罪需要经过两个步骤。 第一步是将人民币兑换成美元存入资金的行为，属于非法外汇交易，第二步是投资交易品种的行为，属于非法期货业务。 因此，既符合外汇违规操作，也符合期货违规操作，可以从第一点开始处理。

笔者认为：上述观点在一定程度上都有道理，但各有其不完善之处。 为对网络非法期货外汇交易犯罪行为作出全面但不重复的评价，有必要结合上述观点和分析，在交易时体现以下三步判定思路有具体问题：

第一步是检查是否有任何外汇行为。 笔者结合多起案件的客户陈述和平台入金交易截图为证，发现在此类非法网络期货交易等）中，入金交易需要经过两个步骤：一是通过交易所平台提供的汇率转换，通知转换成交易标的的人民币（单位均为美元），客户充值相应的人民币到平台，随机通过加密货币（USDT，俗称火币） ). 币种，泰达币）系统提供的第三方入金账户，经平台审核后，将在客户账户中显示入金成功； 然后接入MT4等交易软件，根据软件显示的标的产品的价格波动，购买具体的交易手数，并根据不同的产品配置不同的杠杆，以满足产品的交易需求。 结合上述第四点，如果投资者将人民币存入指定账户后，平台方确实有真实资金划拨完成兑换，从而将转换后的外汇存入客户账户进行交易使用，那么这部分行为本身首先个人买卖usdt合法吗，买卖外汇是违法的； 但如果平台只是一个虚拟盘（故意非法占有的情况除外），金额只是准备对付客户的数字游戏，实际上并没有实际侵犯国家外汇管理秩序，是不宜使用这部分行为确定为非法买卖外汇。

第二步，根据行为特征进行实质性判断。 尽管在此类案件中，也有涉案人士辩称“外汇保证金交易”或“炒汇”与期货交易不同个人买卖usdt合法吗，但判断该类犯罪的性质，仍应根据行为模式本身来判断。比较犯罪构成模型，从而得出更准确的结论。 应当认为符合期货交易特点的场外交易属于期货交易范畴，组织他人参与场外交易属于非法期货经营行为； 非法经营期货业务。 首先，场外交易属于期货交易的范畴。 根据我国《期货交易管理条例》，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，但这并不意味着只能在场内交易为期货交易； 明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所以外进行期货交易。 这一禁止性规定表明，场外交易并不排除期货交易。 国际期货市场的发展格局和司法实践证明，非法期货交易包括场外交易市场，以及大量的商品远期合约、金融衍生产品中的部分期货产品，以及其他衍生金融产品。期货、期权和期货期权以外的产品主要在场外交易市场和其他场外交易市场进行交易，因此不能说行为人的保证金交易活动是场外交易，因此不是期货交易。 其次，判断该行为是否属于期货交易行为，应把握期货交易的本质特征。 上述分析表明，期货交易除场地外，还必须具备标准化交易、多空双向交易、保证金交易、交易结果第三方结算、当日无债结算等。 最重要的特点是标准化的合约交易。 ，也就是说，除了价格和数量之外，交易的合同都是格式化的，不能修改，也不能协商。 如果根据客户报表、提供的电子交易合同、交易接口数据等能够体现上述特征，则应属于期货交易范畴。 第三，将交易品种命名为外汇是不恰当的，这意味着否认它可能属于期货交易的范畴。 部分案例中，涉案平台招揽客户进行境外期货交易时，交易标的并非外汇、黄金、原油等实物，而是“GBD/USD”等“货币对”（ sterling/dollar)等。交易规则已经具有不取得交割货物所有权的目的，而是通过买空和卖空的方式从交易价格的波动中赚取价差，符合特点的期货交易。 当然，对于期货交易违法性质的认定，主管部门应当提请中国证监会出具认定意见。 该意见虽然不是认定期货违法行为性质的唯一依据，但可以为查处证券期货违法行为、促进司法共识提供有力的专业支持和重要借鉴。

第三步，非法经营期货业务与非法经营外汇业务不存在矛盾。 由于行为人利用外汇存款开展期货交易，认定行为人经营的外汇保证金业务本质上属于非法期货业务，且该行为也违反了我国外汇管理法律法规，因此，应将两种非法经营行为结合起来评价。 根据我国《外汇管理条例》、《关于严厉查处非法外汇期货和外汇保证金交易活动的通知》、国家外汇管理局《关于认定“互联网炒汇”违法行为的批复》 《关于非法网络炒汇业务资格认定规定》《批复》等规定规定，双方当事人擅自从事外汇存款交易的权益不受法律保护，组织、参与此类交易的是非法经营外汇业务和私人外汇交易。 根据全国人民代表大会常务委员会《关于处罚骗购汇、逃汇、非法买卖外汇行为的决定》和最高人民法院根据《解释》第五条第一项问题，组织他人在国家规定的外汇交易场所以外从事外汇交易，构成非法经营罪。 同一种交易能否认定为非法期货业务和非法外汇交易？ 笔者认为并不矛盾。 一方面，同一行为所侵害的合法权益不同。 虽然属于同一个理财秩序，但仍各有侧重，应予以充分评价； ”（法释〔2019〕1号）第六条第二款，在同一案件中，违法经营数额和违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，从重处罚。同理，对于同一笔交易同时构成不同条款非法经营罪的，也应当按照第三项中非法经营期货业务罪较重的刑罚从轻处罚。第一款、第四款非法经营外汇业务应当在量刑中体现。

三、互联网非法期货、外汇交易犯罪情节认定标准

由于立案追诉标准仅规定了违法经营罪的追诉起点，情节严重，并未设置多个量刑幅度，是否可以认定期货违法经营行为“特别严重”而是否可以认定为“特别严重”、数额标准如何把握等，在理论和实践中也存在争议。

第一种观点认为，在司法解释没有明确规定“情节特别严重”的情况下，应当作出有利于行为人的解释，不予承认。

第二种观点认为，期货违规操作也存在特别严重的情节。 非法经营罪对情节特别严重的案件规定了量刑幅度。 根据非法经营期货业务的危害程度，可以类推同条款下非法从事资金支付结算业务确定合理的执业标准。 办案机关可以根据非法经营期货业务的危害程度，参照其他情节特别严重的违法经营行为的认定标准，按五倍确定“情节特别严重”的认定标准。

第三种观点与第二种观点类似，但在具体的认定数额标准上，认为非法经营期货30万元的追诉标准有所滞后，“情节特别特殊”的认定严重”应结合当地实际情况合理制定。 实践中，一些地方司法机关出台了相关规范性文件，并作出了详细补充规定。 例如，浙江省高级法院使用“数额150万元以上”，四川省高级法院使用“非法经营数额120万元以上，或者违法所得数额150万元以上”。 20万元”作为情节特别严重的认定标准。

对于前一个问题，笔者认为，刑法禁止无限量刑，量刑幅度应以刑法的规定为准。 On the one hand, if the article itself stipulates the standard of "especially serious circumstances", its effect cannot be changed because the judicial interpretation does not stipulate it. Prosecution Case No. 24 issued by the Supreme People's Procuratorate and Guiding Case No. 61 issued by the Supreme People's Court (Ma Le's Trading Case Using Undisclosed Information) both embody the guiding spirit of the two high authorities on invoking statutory penalties, let alone filing a case for prosecution The standard is only a judicial interpretation; on the other hand, the standard for filing and prosecuting a case, as its name implies, only addresses the standard of incrimination, which is the "threshold" for conviction. In several standards for filing and prosecuting cases formulated by the Supreme People's Procuratorate and the Ministry of Public Security, all the crimes involved only stipulated the "threshold" for reaching the standard for filing a case, and none of them involved subsequent "steps". "Extremely serious" standard is set in vain, which obviously does not conform to the principle of legally prescribed punishment for crime and appropriate punishment for crime. .

Regarding the second question, the author believes that it is still reasonable to use five times the threshold amount of the statutory penalty range, that is, 1.5 million yuan, as the determination standard for particularly serious circumstances, and it should not be easily changed. On the one hand, the amount standard for particularly serious illegal business operations is generally five times the seriousness of the circumstances, and this ratio is consistent with the ratio of sentencing grades in most criminal law provisions. Not only is it consistent with similar financial crimes such as illegal foreign exchange operations, but it also involves other fields such as "Interpretation on Several Issues Concerning the Application of Laws in Handling Criminal Cases Endangering Drug Safety", "Applicable Laws to Cases of Using Gambling Machines to Open Casinos" Article 4 of the "Opinions on Several Issues" is relatively consistent, and it should not be changed arbitrarily if it is not necessary, which will affect the credibility of the judiciary. On the other hand, the issue of the amount standard for economic crimes should be negotiated after full investigation. The crime of illegal business operation is essentially to crack down on real futures trading without approval. Therefore, the social harmfulness of the whole behavior is not comparable to that of the early over-the-counter futures behavior. Although it does not meet the characteristics of illegally absorbing public deposits, or it is difficult to prove that illegal possession is intentional, it can only be punished as the crime of illegal business operations. It is appropriate, but it is not appropriate to raise the standard of prosecution. Of course, there are still many issues that can be explored in futures and foreign exchange crimes illegally traded online, such as the identification of criminal responsibilities of joint actors brought about by corporate operation, such as the application of information network crimes brought about by platform and software development and maintenance, such as the first The extensive use of three-party accounts has brought about the problem of hindering credit card management crimes, and for example, the involvement of cryptocurrencies has brought about the application of other crimes such as money laundering, etc. The author will also further explore these issues in follow-up research. Theory and practice provide more styles of analytical treatment.